BAG, Ur­teil vom 19.02.2009, 8 AZR 176/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

8 AZR 176/08
8 Sa 181/07

Säch­si­sches
Lan­des­ar­beits­ge­richt

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

19. Fe­bru­ar 2009

UR­TEIL

Di­ede­rich, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Be­klag­te, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Kläger, Be­ru­fungs­be­klag­ter und Re­vi­si­ons­be­klag­ter,

hat der Ach­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 19. Fe­bru­ar 2009 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Hauck, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Böck und

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Brein­lin­ger so­wie die eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Schus­ter und Schulz für Recht er­kannt:

Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ge­gen das Ur­teil des Säch­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 10. Ja­nu­ar 2008 - 8 Sa 181/07 - wird zurück­ge­wie­sen.

Die Be­klag­te hat die Kos­ten der Re­vi­si­on zu tra­gen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten darüber, ob zwi­schen ih­nen über den 1. Au­gust 2006 hin­aus ein Ar­beits­verhält­nis bis je­den­falls zum 30. Sep­tem­ber 2007 be­stan­den hat oder ob die­ses auf­grund ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs am 1. Au­gust 2006 auf die P Im­mo­bi­li­en Ver­triebs­ge­sell­schaft mbH (P GmbH) über­ge­gan­gen ist.

Der Kläger war bei der Be­klag­ten, die ca. 1.800 Mit­ar­bei­ter beschäftigt, seit dem 1. Sep­tem­ber 1991 als An­ge­stell­ter voll­zeit­beschäftigt. Er ist schwer-be­hin­der­ter Mensch mit ei­nem Grad der Be­hin­de­rung von 50 und Mit­glied des Per­so­nal­rats; sei­ne Vergütung be­trug zu­letzt 2.849,56 Eu­ro brut­to.

Für das Im­mo­bi­li­en­geschäft (Ver­mitt­lung und Fi­nan­zie­rung) un­ter­hielt die Be­klag­te vier Im­mo­bi­li­en­cen­ter, in de­ren Be­reich auch der Kläger ar­bei­te­te. Am 13. April 2006 be­schloss die Be­klag­te, das Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lungs­geschäft nicht mehr selbst zu be­trei­ben, son­dern es aus den Im­mo­bi­li­en­cen­tern her­aus­zulösen und auf ih­re Toch­ter­ge­sell­schaft P GmbH zu über­tra­gen. Da­von un­ter­rich­te­te die Be­klag­te den Kläger mit Schrei­ben vom 11. Ju­li 2006 und in­for­mier­te ihn, dass die Über­tra­gung des Im­mo­bi­li­en­mak­ler­geschäfts auf die P GmbH ei­nen Be­triebsüber­gang dar­stel­le, der für den 1. Au­gust 2006 ge­plant sei. In­fol­ge des Be­triebsüber­gangs ge­he das Ar­beits­verhält­nis des Klägers auf die P GmbH am 1. Au­gust 2006 über; der Kläger könne dem wi­der­spre­chen.
 

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Mit Schrei­ben vom 26. Ju­li 2006 leg­te der Kläger „aus­drück­lich Wi­der­spruch ge­gen den Be­triebsüber­gang nach § 613a Abs. 6 BGB ein“. Er ver­wies vor­sorg­lich auf sei­ne Tätig­keit als Per­so­nal­rat und erklärte sei­ne Be­reit­schaft, im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung sei­ne Tätig­keit als Beschäftig­ter der Be­klag­ten „auch für die P Im­mo­bi­li­en Ver­triebs­ge­sell­schaft mbH aus­zuüben“.

Mit Schrei­ben vom 1. Au­gust 2006 bestätig­te die Be­klag­te, dass sie mit Be­dau­ern den Wi­der­spruch des Klägers zur Kennt­nis ge­nom­men ha­be. Ei­ne Prüfung ha­be er­ge­ben, dass ei­ne Beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger bei ihr nicht be­ste­he. Die vom Kläger vor­ge­schla­ge­ne Beschäfti­gung bei der P GmbH im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung sei recht­lich nicht möglich. Es wer­de da­her ei­ne be­triebs­be­ding­te Kündi­gung vor­be­rei­tet. Außer­dem kündig­te die Be­klag­te ei­ne schrift­li­che Frei­stel­lung des Klägers an, die mit ge­son­der­tem Schrei­ben vom sel­ben Ta­ge un­ter Fort­zah­lung der ver­trags­gemäßen Vergütung aus­ge­spro­chen wur­de.

Am 1. Au­gust 2006 über­nahm die P GmbH von der Be­klag­ten das klas­si­sche Mak­ler­geschäft so­wie von der Grup­pe Im­mo­bi­li­en De­ve­lop­ment de­ren Ver­trieb. Ne­ben den zu ver­kau­fen­den Im­mo­bi­li­en wur­den die Kun­den­da­tei­en, Be­triebs­mit­tel so­wie die als Fach­be­ra­ter Im­mo­bi­li­en täti­gen Beschäftig­ten so­wie ih­re As­sis­ten­ten über­nom­men. Der Kläger nahm mit dem Geschäftsführer Pr der P GmbH Ver­hand­lun­gen über ei­nen Ar­beits­ver­trag auf und teil­te die­sem mit E-Mail vom 3. Au­gust 2006 sei­ne Ge­halts­vor­stel­lun­gen mit. Ei­ne Ei­ni­gung kam nicht zu­stan­de. Am 11. Au­gust 2006 erläuter­te der Kläger der Be­klag­ten münd­lich die Be­din­gun­gen sei­ner Be­reit­schaft zum Wech­sel. Die­se wies dar­auf­hin mit Schrei­ben vom sel­ben Tag den Wi­der­spruch des Klägers we­gen Rechts­miss­bräuch­lich­keit zurück. Da­mit be­ste­he das Ar­beits­verhält­nis des Klägers aus­sch­ließlich mit der P GmbH; die Be­klag­te ge­he selbst­verständ­lich da­von aus, dass der Kläger die­ser Ge­sell­schaft als sei­ner Ar­beit­ge­be­rin un­verzüglich sei­ne Ar­beits­leis­tung an­bie­ten wer­de. Mit Schrei­ben vom 14. Au­gust 2006 stell­te die P GmbH den Kläger bis auf Wei­te­res we­gen der un­geklärten Rechts­la­ge un­ter Fort­zah­lung des Ge­halts von der Ar­beits­leis­tung frei. Sie lud ihn fer­ner für den 17. Au­gust 2006 zu ei­nem Ab­stim­mungs­gespräch ein. Ab dem 18. Au­gust 2006 er­brach­te der Kläger so­dann

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für die P GmbH Ar­beits­leis­tun­gen an sei­nem bis­he­ri­gen Ar­beits­platz. Mit Schrei­ben vom 21. Au­gust 2006 teil­te die Be­klag­te dem Kläger mit, die von ihr für Au­gust 2006 be­reits er­teil­te Ge­halts­ab­rech­nung müsse kor­ri­giert wer­den, da der Kläger seit 1. Au­gust 2006 nicht mehr ihr Mit­ar­bei­ter sei. Dem wi­der­sprach der Kläger mit Schrei­ben vom 7. Sep­tem­ber 2006, in­dem er dar­auf be­harr­te, nach wie vor Ar­beit­neh­mer der Be­klag­ten zu sein und le­dig­lich im We­ge ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung bei der P GmbH ein­ge­setzt zu sein. We­der ha­be er sei­nen Wi­der­spruch zurück­ge­nom­men noch sei er mit ei­ner ver­trag­li­chen Über­lei­tung ein­ver­stan­den. Dem­ge­genüber wie­der­hol­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 11. Sep­tem­ber 2006 ih­re Auf­fas­sung, der Wi­der­spruch des Klägers sei rechts­miss­bräuch­lich. Nach Er­halt des ent­spre­chen­den Schrei­bens vom 11. Au­gust 2006 ha­be der Kläger so­wohl ge­genüber der Be­klag­ten als auch ge­genüber der P GmbH erklärt, dass er bei der P GmbH jetzt un­ein­ge­schränkt tätig sei und dies so ak­zep­tie­re. Dar­auf hat der Kläger mit Ein­gang am 19. Sep­tem­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt Kla­ge auf Fest­stel­lung ei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und Wei­ter­beschäfti­gung durch die­se er­ho­ben. Wi­der­kla­gend hat die Be­klag­te erst­in­stanz­lich die Fest­stel­lung be­gehrt, das Ar­beits­verhält­nis des Klägers ha­be auf­grund der als Kündi­gung zu wer­ten­den Schrei­ben vom 11. Au­gust 2006 bzw. 21. Au­gust 2006 ge­en­det. Nach dem erst­in­stanz­li­chen Ur­teil hat die Be­klag­te un­ter dem 29. März 2007 das Ar­beits­verhält­nis zum 30. Sep­tem­ber 2007 gekündigt. Die Kündi­gungs­schutz­kla­ge des Klägers ist vom Ar­beits­ge­richt im Hin­blick auf den vor­lie­gen­den Rechts­streit aus­ge­setzt wor­den.

Der Kläger hat sei­nen Wi­der­spruch für wirk­sam und nicht rechts­miss­bräuch­lich ge­hal­ten. Zwar sei er nur be­reit ge­we­sen, mit der P GmbH ein Ar­beits­verhält­nis zu güns­ti­ge­ren Kon­di­tio­nen zu be­gründen. Da­bei sei aber zu berück­sich­ti­gen, dass er auf­grund sei­ner Schwer­be­hin­de­rung und der Mit­glied­schaft im Per­so­nal­rat bei der Be­klag­ten ei­nen bes­se­ren Kündi­gungs­schutz und ei­ne wei­ter­ge­hen­de So­zi­al­ab­si­che­rung ge­nieße. Die Be­klag­te ha­be auch Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für ihn. Im Gespräch vom 11. Au­gust 2006 ha­be die Be­klag­te ihm erklärt, er müsse sei­ne Ar­beits­kraft der P GmbH an­bie­ten, was er dann ge­tan ha­be. Dar­in lie­ge kei­ne kon­klu­den­te Rück­nah­me des Wi­der-

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spruchs, sein Ein­satz sei im Rah­men ei­ner Per­so­nal­ge­stel­lung er­folgt. Zweit­in­stanz­lich hat der Kläger zu­dem in Ab­re­de ge­stellt, dass über­haupt ein Be­triebs(-teil)über­gang vor­lie­ge, es han­de­le sich al­len­falls um ei­ne Funk­ti­ons­nach­fol­ge.

Der Kläger hat zu­letzt be­an­tragt 

fest­zu­stel­len, dass das zwi­schen den Par­tei­en be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis nicht auf die P Im­mo­bi­li­en Ver­triebs­ge­sell­schaft mbH über­ge­gan­gen ist, son­dern über den 1. Au­gust 2006 hin­aus je­den­falls bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 mit der Be­klag­ten fort­be­stan­den hat.

Die Be­klag­te hat die Ab­wei­sung die­ser Kla­ge be­an­tragt und die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Be­triebs­teil Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung sei zum 1. Au­gust 2006 auf die P GmbH über­ge­gan­gen. Die­sem sei der Kläger zu­zu­ord­nen, da er je­den­falls ab dem 1. Fe­bru­ar 2003 wie­der sei­ne ursprüng­li­che Auf­ga­be als Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­ler wahr­ge­nom­men ha­be. Der Wi­der­spruch des Klägers ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses sei rechts­miss­bräuch­lich und nur er­folgt, um persönli­che Vergüns­ti­gun­gen in Form ei­ner Ge­halts­erhöhung oder ei­ne Ab­fin­dung zu er­lan­gen. Je­den­falls sei da­nach Ein­ver­neh­men zu der Über­lei­tung des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die P GmbH er­zielt wor­den. Den Fort­be­stand sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses zur Be­klag­ten ha­be der Kläger zu­dem ver­spätet gel­tend ge­macht. In­so­weit sei § 4 KSchG ana­log an­zu­wen­den. Sch­ließlich ha­be der Kläger das Recht, die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses zu ver­lan­gen, ver­wirkt. Außer­dem sei­en die Schrei­ben vom 11. und vom 21. Au­gust 2006 als Kündi­gun­gen aus­zu­le­gen. Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten für den Kläger ge­be es bei der Be­klag­ten nicht.

Das Ar­beits­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben und die Wi­der­kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten blieb oh­ne Er­folg, wo­bei das Lan­des­ar­beits­ge­richt klar­stel­lend ei­ne Fest­stel­lung gemäß dem vom Kläger in der Be­ru­fungs­in­stanz ge­stell­ten An­trag aus­ge­ur­teilt hat. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Be­klag­te ihr Ziel ei­ner Ab­wei­sung der Fest­stel­lungs­kla­ge wei­ter.
 

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Ent­schei­dungs­gründe

Die zulässi­ge Re­vi­si­on ist un­be­gründet. Da der Kläger dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die P GmbH wi­der­spro­chen hat, be­steht sein Ar­beits­verhält­nis zur Be­klag­ten je­den­falls bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 fort. We­der der Wi­der­spruch des Klägers noch sein Be­har­ren auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses sind rechts­miss­bräuch­lich. Ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung über den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses auf die P GmbH wur­de nicht ge­trof­fen. Die Be­klag­te hat das Ar­beits­verhält­nis im Au­gust 2006 auch nicht gekündigt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat es als zwei­fel­haft an­ge­se­hen, ob der Be­reich der Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung, dem der Kläger zu­zu­ord­nen sei, über­haupt als Be­triebs­teil iSd. § 613a BGB an­ge­se­hen wer­den könne. Je­doch be­ste­he auch bei An­nah­me ei­nes Be­triebs­teilüber­gangs ein Ar­beits­verhält­nis zwi­schen den Par­tei­en. Denn der Kläger ha­be dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 613a Abs. 6 BGB frist- und form­ge­recht wi­der­spro­chen. Der Wi­der­spruch ver­s­toße nicht ge­gen Treu und Glau­ben, § 242 BGB. Im Rah­men sei­ner Ver­trags­frei­heit ha­be der Kläger ver­su­chen dürfen, ei­ne Be­en­di­gung sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten und den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges mit der P GmbH aus­zu­han­deln. Da­bei sei ihm ein vor­ran­gi­ger Wil­le, das Ar­beits­verhält­nis mit der Be­klag­ten fort­zu­set­zen, nicht ab­zu­spre­chen. Die Be­klag­te ha­be das Zu­stan­de­kom­men ei­nes die Wir­kung des Wi­der­spruchs auf­he­ben­den drei­sei­ti­gen Ver­trags nicht dar­le­gen können. Bei Berück­sich­ti­gung al­ler Umstände könne die Tätig­keit des Klägers für die P GmbH ab dem 18. Au­gust 2006 nicht als kon­klu­den­te Zu­stim­mung zu ei­nem Ar­beit­ge­ber­wech­sel ver­stan­den wer­den. Dem Kläger sei es auch nicht nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses mit der Be­klag­ten zu be­ru­fen. Für die Gel­tend­ma­chung des Fort­be­stan­des nach erklärtem Wi­der­spruch gel­te nicht die Frist nach § 4 KSchG ana­log.
 

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B. Die da­ge­gen ge­rich­te­ten An­grif­fe der zulässi­gen Re­vi­si­on blei­ben oh­ne Er­folg.

I. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist zulässig.

Die Um­for­mu­lie­rung des Fest­stel­lungs­an­trags in der Be­ru­fungs­in­stanz ist kei­ne Kla­geände­rung iSd. § 263 ZPO, da sich an dem von An­fang an ver­folg­ten Kla­ge­ziel, den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses des Klägers zu der Be­klag­ten über den 1. Au­gust 2006 hin­aus ge­richt­lich fest­stel­len zu las­sen, nichts geändert hat. Auch die we­gen der zwi­schen­zeit­lich aus­ge­spro­che­nen Kündi­gung des Ar­beits­verhält­nis­ses er­folg­te Be­schränkung des Kla­ge­an­trags auf die Zeit bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 stellt kei­ne Ände­rung der Kla­ge dar, § 264 Nr. 2 ZPO. Für den aus­sch­ließli­chen Streit­ge­gen­stand ei­nes be­ste­hen­den Ar­beits­verhält­nis­ses kann der Kläger ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se iSd. § 256 Abs. 1 ZPO in An­be­tracht des Streits zwi­schen den Par­tei­en und des wei­te­ren, aus­ge­setz­ten Kündi­gungs­schutz­pro­zes­ses gel­tend ma­chen.

II. Der Kläger hat sein Kla­ge­recht nicht ver­wirkt. 

1. Das Recht, ei­ne Kla­ge zu er­he­ben, kann ver­wirkt wer­den mit der Fol­ge, dass ei­ne gleich­wohl er­ho­be­ne Kla­ge un­zulässig ist (BAG 24. Mai 2006 - 7 AZR 365/05 - Rn. 20 mwN, EzAÜG AÜG § 10 Fik­ti­on Nr. 114; 18. De­zem­ber 2003 - 8 AZR 621/02 - BA­GE 109, 136 = AP BGB § 613a Nr. 263 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 20). Vor­lie­gend ist aber be­reits das er­for­der­li­che Zeit­mo­ment nicht ver­wirk­licht, da die Kla­ge nicht erst nach Ab­lauf ei­nes länge­ren Zeit­raums er­ho­ben wur­de. Die Be­klag­te hat erst­mals mit Schrei­ben vom 11. Au­gust 2006 die Rechts­auf­fas­sung geäußert, zu ihr bestünde ein Ar­beits­verhält­nis nicht mehr. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge ging am 19. Sep­tem­ber 2006 beim Ar­beits­ge­richt ein und wur­de der Be­klag­ten am 5. Ok­to­ber 2006 zu­ge­stellt. Bei ei­nem der­art kur­zen zeit­li­chen Ver­lauf kommt Pro­zess­ver­wir­kung nicht in Be­tracht.

2. Bei den in § 4 KSchG, § 17 Satz 1 Tz­B­fG nor­mier­ten Kla­ge­fris­ten für die Er­he­bung von Kündi­gungs­schutz­kla­gen und Be­fris­tungs­kon­troll­kla­gen han­delt es sich um ma­te­ri­ell-recht­li­che Aus­schluss­fris­ten, de­ren Nicht­ein­hal­tung
 

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zur Ab­wei­sung der Kla­ge als un­be­gründet führt, nicht um pro­zes­sua­le Fris­ten, de­ren Versäum­ung die Un­zulässig­keit der Kla­ge zur Fol­ge hätte. § 4 KSchG und § 17 Satz 1 Tz­B­fG re­geln nicht Tat­bestände der Pro­zess­ver­wir­kung (BAG 10. Ok­to­ber 2007 - 7 AZR 487/06 - Rn. 13). Als ge­setz­li­che Aus­nah­me­re­ge­lun­gen über ei­nen ma­te­ri­el­len Rechts­ver­lust sind sie zu­dem nur in den durch den Nor­min­halt fest­ge­leg­ten Fällen an­zu­wen­den.

III. Die Fest­stel­lungs­kla­ge ist be­gründet. Das Ar­beits­verhält­nis des Klägers be­stand mit der Be­klag­ten über den 1. Au­gust 2006 hin­aus je­den­falls bis zum 30. Sep­tem­ber 2007 fort.

1. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat nicht ab­sch­ließend fest­ge­stellt, ob der Be­reich „Im­mo­bi­li­en­ver­mitt­lung“ ei­nen Be­triebs­teil iSd. des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bei der Be­klag­ten dar­stell­te und ob die­ser auf die P GmbH über­ge­gan­gen ist. Es hat aber bei der wei­te­ren Prüfung im Sin­ne des Vor­trags der Be­klag­ten und zu ih­ren Guns­ten un­ter­stellt, ein Be­triebs­teilüber­gang ha­be statt­ge­fun­den und der Kläger sei grundsätz­lich dem über­ge­gan­ge­nen Be­triebs­teil zu­zu­ord­nen ge­we­sen. Da­her kommt es auf die von der Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang er­ho­be­nen Ver­fah­rensrügen nicht an; das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kann in der Fra­ge des Be­triebs­teilüber­gangs ge­ra­de nicht auf ei­ner Ver­let­zung von Ver­fah­rens­recht be­ru­hen, § 73 Abs. 1 Satz 1 ArbGG.

2. Der Kläger hat den Wi­der­spruch ge­gen den Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die P GmbH form- und frist­ge­recht erklärt.

a) Das Wi­der­spruchs­recht nach § 613a Abs. 6 BGB ist nach ständi­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts (24. Ju­li 2008 - 8 AZR 1020/06 - Rn. 43; 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 21 mwN, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57) so­wie der herr­schen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum (Münch­KommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 613a Rn. 115; ErfK/Preis 9. Aufl. § 613a BGB Rn. 97; Fran­zen RdA 2002, 258, 263) ein Ge­stal­tungs­recht in der Form ei­nes Rechts­fol­gen­ver­wei­ge­rungs­rechts, das durch ei­ne ein­sei­ti­ge emp­fangs­bedürf­ti­ge Wil­lens­erklärung aus­geübt wird. Der Wi­der­spruch wirkt nach der ständi­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits-
 

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ge­richts auf den Zeit­punkt des Be­triebsüber­gangs zurück (24. Ju­li 2008 - 8 AZR 1020/06 - Rn. 44; 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 305/05 - Rn. 41, BA­GE 119, 91 = AP BGB § 613a Nr. 312 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 56; 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 37 mwN, aaO).

b) Ob die Be­klag­te mit ih­rem Schrei­ben vom 11. Ju­li 2006 den ihr nach § 613a Abs. 5 BGB ob­lie­gen­den Un­ter­rich­tungs­pflich­ten genügt hat, kann da­hin­ste­hen. Denn der Kläger hat un­ter dem 26. Ju­li 2006, al­so in­ner­halb ei­nes Mo­nats nach Er­halt der In­for­ma­ti­on, den Wi­der­spruch ge­genüber der Be­klag­ten erklärt. Die ge­setz­lich ver­lang­te Schrift­form hat er ge­wahrt (§ 613a Abs. 6 BGB in Verb. mit § 126 Abs. 1 BGB). Dass der Kläger Wi­der­spruch „ge­gen den Be­triebsüber­gang“ ein­ge­legt hat, ist unschädlich, zu­mal er im Wi­der­spruchs­schrei­ben aus­drück­lich for­mu­liert, Beschäftig­ter der Be­klag­ten zu sein und zu blei­ben.

c) Ei­ner Be­gründung des Wi­der­spruchs be­durf­te es eben­so we­nig wie es für die wirk­sa­me Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts nach § 613a Abs. 6 BGB ei­nes sach­li­chen Grun­des be­durf­te. Be­reits vor Ko­di­fi­zie­rung des § 613a Abs. 6 BGB war die An­ga­be ei­nes Grun­des für die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts eben­so we­nig von Be­lang wie das zu­grun­de lie­gen­de Mo­tiv des Wi­der­spre­chen­den (BAG 30. Ok­to­ber 2003 - 8 AZR 491/02 - mwN, BA­GE 108, 199 = AP BGB § 613a Nr. 262 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 16). Dem Ge­setz­ge­ber war die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zum Wi­der­spruchs­recht be­kannt (BT-Drucks. 14/7760 S. 20), gleich­wohl hat er bei der Einfügung von § 613a Abs. 6 BGB außer dem Schrift­for­mer­for­der­nis und der Frist kei­ne wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen ge­nannt. Auch nach der zum 1. April 2002 in Kraft ge­tre­te­nen ge­setz­li­chen Re­ge­lung be­darf es da­her kei­nes sach­li­chen Grun­des für die Ausübung des Wi­der­spruchs (BAG 15. Fe­bru­ar 2007 - 8 AZR 310/06 - Rn. 17 mwN, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 2 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 66).

3. Der Wi­der­spruch vom 26. Ju­li 2006 ist nicht nach § 242 BGB un­wirk­sam, da er we­der treu­wid­rig noch rechts­miss­bräuch­lich ist.

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a) Der Vor­schrift des § 242 BGB, nach der der Schuld­ner ver­pflich­tet ist, ei­ne Leis­tung so zu be­wir­ken, wie Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te es er­for­dern, ist der das ge­sam­te Rechts­le­ben be­herr­schen­de Grund­satz zu ent­neh­men, dass je­der­mann in Ausübung sei­ner Rech­te und Pflich­ten nach Treu und Glau­ben zu han­deln hat. Auch das durch § 613a Abs. 6 BGB nor­mier­te Wi­der­spruchs­recht un­ter­liegt den all­ge­mei­nen Schran­ken der Rechts­ord­nung und so­mit ei­ner Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le nach § 242 BGB (BAG 30. Sep­tem­ber 2004 - 8 AZR 462/03 - mwN, BA­GE 112, 124 = AP BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28). Wel­che An­for­de­run­gen sich aus Treu und Glau­ben er­ge­ben, lässt sich nur un­ter Berück­sich­ti­gung der Umstände des Ein­zel­falls ent­schei­den, bei ei­nem in­sti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauch be­stim­men sich die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen im We­sent­li­chen durch das be­trof­fe­ne Rechts­in­sti­tut (BAG 30. Sep­tem­ber 2004 - 8 AZR 462/03 - aaO).

b) Ein rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten liegt nicht be­reits dann vor, wenn der Ar­beit­neh­mer kei­ne sach­li­chen Gründe für den Wi­der­spruch hat. Die Mo­ti­ve, die den Ge­setz­ge­ber zur Ko­di­fi­zie­rung des Wi­der­spruchs­rechts be­wo­gen ha­ben, können zur Aus­le­gung der Ge­set­zes­norm nur in­so­weit her­an­ge­zo­gen wer­den, als sie im Ge­setz er­kenn­ba­ren Aus­druck ge­fun­den ha­ben (vgl. auch BAG 17. Ja­nu­ar 2008 - 2 AZR 902/06 - Rn. 22, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 40 = EzA KSchG § 23 Nr. 31). Wie aus­geführt hat der Ge­setz­ge­ber bei der Be­stim­mung des § 613a Abs. 6 BGB be­wusst da­von ab­ge­se­hen, die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts von be­stimm­ten Mo­ti­ven oder Sach­gründen abhängig zu ma­chen. Da­her kann ein Rechts­miss­brauch auch nicht da­mit be­gründet wer­den, der Ar­beit­neh­mer sei - ggf. im Rah­men ei­nes neu ab­ge­schlos­se­nen Ar­beits­verhält­nis­ses - grundsätz­lich be­reit, auch für den Be­triebs­er­wer­ber Ar­beits­leis­tun­gen zu er­brin­gen und wer­de da­her durch den Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses we­der in sei­ner Men­schenwürde noch in sei­nem Persönlich­keits­recht be­ein­träch­tigt. Es müssen zusätz­li­che Umstände vor­lie­gen, um die Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts als treu­wid­rig er­schei­nen zu las­sen, et­wa die Ver­fol­gung un­lau­te­rer Zwe­cke oder ei­ne Schädi­gungs­ab­sicht, § 226 BGB (BAG 30. Sep­tem­ber 2004 - 8 AZR 462/03 - Rn. 43, BA­GE 112, 124 = AP

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BGB § 613a Nr. 275 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 28). Ein un­lau­te­res Ziel wird da­ge­gen mit dem Wi­der­spruch nicht schon dann ver­folgt, wenn es dem Ar­beit­neh­mer nicht aus­sch­ließlich dar­um geht, den endgülti­gen Ar­beit­ge­ber­wech­sel als sol­chen zu ver­hin­dern, son­dern er in Erwägung zieht, dem Be­triebs­er­wer­ber den Ab­schluss ei­nes Ar­beits­ver­tra­ges zu für ihn güns­ti­ge­ren Be­din­gun­gen an­zu­bie­ten. Der in­di­vi­du­el­len Ar­beit­ge­ber­wahl­frei­heit als Ziel­set­zung des Wi­der­spruchs­rechts iSd. § 613a Abs. 6 BGB ent­spricht es so­wohl, über die Fort­set­zung des Ar­beits­verhält­nis­ses ent­we­der mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber oder dem Be­triebs­er­wer­ber zu ent­schei­den, als auch, ein neu­es Ar­beits­verhält­nis mit ei­nem an­de­ren Ar­beit­ge­ber, der auch der Be­triebs­er­wer­ber sein kann, zu be­gründen. Die Ent­schei­dungs­frei­heit für ei­ne kon­kre­te Beschäfti­gungsmöglich­keit oder ein be­stimm­tes Ar­beits­verhält­nis gehört zu der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Be­rufs- und Ar­beits­platz­frei­heit (BVerfG 24. April 1991 - 1 BvR 1341/90 - BVerfGE 84, 133).

c) Nach den bin­den­den und nicht mit ei­ner Ver­fah­rensrüge an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat der Kläger erst nach der Ausübung des Wi­der­spruchs­rechts ge­genüber der Be­klag­ten sei­ne Be­reit­schaft geäußert, ge­gen Zah­lung ei­ner Ab­fin­dung das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, und mit der P GmbH Ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges auf­ge­nom­men so­wie die Be­klag­te darüber in­for­miert. Auch wenn - wo­von die Re­vi­si­on aus­geht, wo­zu aber das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat - der Kläger ent­spre­chen­de Ab­sich­ten schon bei Ausübung sei­nes Wi­der­spruchs­rechts ge­hegt hätte, wäre der Wi­der­spruch nicht rechts­miss­bräuch­lich er­folgt. Der Kläger hätte nur von ei­ner durch § 613a Abs. 6 BGB in Ver­bin­dung mit der Ver­trags­frei­heit ein­geräum­ten Möglich­keit Ge­brauch ge­macht. Un­zulässi­ge Zie­le hätte er nicht ver­folgt. Im Rah­men sei­ner Ver­trags- und Ar­beit­ge­ber­wahl­frei­heit durf­te er nach sei­nem Wi­der­spruch der Be­klag­ten ei­nen Auf­he­bungs­ver­trag und der Be­triebs­er­wer­be­rin den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges an­bie­ten. Im Rah­men ih­rer Ver­trags­frei­heit konn­ten Veräußerer und Er­wer­ber es ab­leh­nen, auf die Vor­stel­lun­gen des Klägers ein­zu­ge­hen. Die­ses Ri­si­ko hat­te der Kläger zu tra­gen, letzt­lich in

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Ge­stalt ei­ner von der Be­klag­ten schon in Aus­sicht ge­stell­ten be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung.

d) Der Kläger hat sich auch nicht wi­dersprüchlich ver­hal­ten, als er mit der P GmbH Ver­hand­lun­gen über den Ab­schluss ei­nes neu­en Ar­beits­ver­tra­ges auf­nahm. Denn die­ser soll­te nur zu für ihn güns­ti­ge­ren Ar­beits­be­din­gun­gen zu­stan­de kom­men. Bei ei­nem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB wäre je­doch das Ar­beits­verhält­nis des Klägers zu un­veränder­ten Be­din­gun­gen auf die P GmbH über­ge­gan­gen. Eben­so we­nig lässt sich aus der Be­reit­schaft des Klägers, im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung für die Be­triebs­er­wer­be­rin zu ar­bei­ten, ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten ab­lei­ten. Denn in die­sem Fall ändert sich nichts an dem Ar­beits­ver­trag mit dem bis­he­ri­gen Ar­beit­ge­ber und sei­nen Be­din­gun­gen.

e) Ent­ge­gen der mit der Re­vi­si­on er­ho­be­nen Rüge hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Umstände berück­sich­tigt, die für die Prüfung der Wirk­sam­keit der Wi­der­spruchs­ausübung nicht re­le­vant sind. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ne Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­keit für den Kläger bei der Be­klag­ten fest­ge­stellt, son­dern le­dig­lich dar­auf hin­ge­wie­sen, es er­schei­ne nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Be­klag­te über an­der­wei­ti­ge Beschäfti­gungsmöglich­kei­ten verfüge, wes­we­gen man dem Kläger den Wil­len, sein Ar­beits­verhält­nis bei der Be­klag­ten fort­zu­set­zen, nicht ab­spre­chen könne. Im Übri­gen müss­te ein sol­cher Wil­le, selbst wenn es auf ihn ankäme, im Hin­blick auf die bei der Be­klag­ten of­fen­sicht­lich ver­schlech­ter­te Beschäfti­gungs­si­tua­ti­on im­mer re­la­ti­viert ver­stan­den wer­den. Die Be­klag­te hat be­reits in ih­rem In­for­ma­ti­ons­schrei­ben vom 11. Ju­li 2006 erklärt, al­le ei­ge­nen Ak­ti­vitäten im Im­mo­bi­li­en­mak­ler­geschäft ein­zu­stel­len und hat in der ers­ten Re­ak­ti­on auf den Wi­der­spruch des Klägers am 1. Au­gust 2006 an­gekündigt, „in den nächs­ten Ta­gen mit der Vor­be­rei­tung Ih­rer be­triebs­be­ding­ten Kündi­gung“ zu be­gin­nen.

f) Oh­ne Er­folg bleibt auch die von der Re­vi­si­on wei­ter gel­tend ge­mach­te Ver­fah­rensrüge, das Lan­des­ar­beits­ge­richt hätte die Be­klag­te dar­auf hin­wei­sen müssen, dass es für die Fra­ge der Rechts­miss­bräuch­lich­keit auf die Ein­satzmöglich­keit des Klägers in an­de­ren Be­rei­chen von ihr an­kom­me. Wie aus-

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geführt, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht auf das tatsächli­che Vor­han­den­sein von Wei­ter­beschäfti­gungsmöglich­kei­ten ab­ge­stellt. Zu­dem er­for­dert ei­ne Aufklärungsrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2b ZPO, § 72 Abs. 5 ArbGG die Dar­le­gung, wel­che An­ga­ben auf den ge­richt­li­chen Hin­weis er­folgt wären (BAG 26. Ju­li 2007 - 8 AZR 769/06 - mwN, AP BGB § 613a Nr. 324). Die Be­klag­te hat in­so­weit nur pau­schal dar­auf ver­wie­sen, ver­gleich­ba­re freie Ar­beitsplätze sei­en nicht vor­han­den. Dies reicht nicht aus.

4. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, der Wi­der­spruch sei nicht im Rah­men ei­nes drei­sei­ti­gen Ver­tra­ges zwi­schen dem Kläger, der Be­klag­ten und der P GmbH „zurück­ge­nom­men“ wor­den.

a) Als ein­sei­ti­ge Wil­lens­erklärung kann ein ein­mal erklärter und dem Be­triebs­veräußerer zu­ge­gan­ge­ner Wi­der­spruch we­der frei wi­der­ru­fen noch ein­sei­tig vom Ar­beit­neh­mer zurück­ge­nom­men wer­den. Ei­ne ent­spre­chen­de Rechts­fol­ge kann aber ein­ver­nehm­lich zwi­schen den bei­den Par­tei­en auf Ar­beit­ge­ber­sei­te und dem Ar­beit­neh­mer ver­ein­bart wer­den. Im Rah­men der Ver­trags­frei­heit kann ei­ne Ver­ein­ba­rung ge­schlos­sen wer­den, dass der Er­wer­ber nun­mehr doch in die Rech­te und Pflich­ten des beim Veräußerer ver­blie­be­nen Ar­beits­verhält­nis­ses ein­tre­ten soll und die wei­te­ren in § 613a BGB ge­re­gel­ten Rechts­fol­gen zwi­schen den neu­en Par­tei­en des Ar­beits­verhält­nis­ses gültig sein sol­len, der Veräußerer hin­ge­gen nicht mehr Ar­beit­ge­ber sein soll.

b) Oh­ne dass dies von der Re­vi­si­on an­ge­grif­fen wur­de, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt fest­ge­stellt, dass ei­ne aus­drück­li­che Ei­ni­gung zwi­schen den Par­tei­en und der P GmbH in die­sem Sin­ne nicht er­zielt wur­de.

c) Oh­ne Rechts­feh­ler ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt auch zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten könne nicht ent­nom­men wer­den, die Par­tei­en hätten durch kon­klu­den­tes Ver­hal­ten ei­ne ent­spre­chen­de Ei­ni­gung er­zielt.

Zu Recht ist nach all­ge­mei­nen Grundsätzen das Lan­des­ar­beits­ge­richt von ei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­last der Be­klag­ten für die Tat­sa­chen aus­ge­gan­gen, aus de­nen sich ei­ne Be­en­di­gung des mit ihr be­ste­hen­den Ar­beits-
 

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verhält­nis­ses vor Ab­lauf des 30. Sep­tem­ber 2007 er­ge­ben soll. Rechts­ver­nich­ten­de Tat­sa­chen muss der­je­ni­ge, der die aus ih­nen ab­zu­lei­ten­de für ihn güns­ti­ge Rechts­fol­ge in An­spruch neh­men will, dar­le­gen und be­wei­sen (BAG 25. Ok­to­ber 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 47 mwN, AP BGB § 613a Nr. 333 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 82).

Bei der Würdi­gung ei­nes be­stimm­ten Ver­hal­tens der Par­tei­en als kon­klu­den­te Erklärung ei­nes Ver­trags­wil­lens und bei der Be­stim­mung des je­wei­li­gen Erklärungs­in­hal­tes han­delt es sich um die Aus­le­gung nicht­ty­pi­scher Wil­lens­erklärun­gen, die in ers­ter Li­nie Auf­ga­be der Tat­sa­chen­ge­rich­te ist. Sie ist nur be­schränkt re­vi­si­bel. Das Re­vi­si­ons­ge­richt kann le­dig­lich über­prüfen, ob die Rechts­vor­schrif­ten über die Aus­le­gung von Wil­lens­erklärun­gen (§§ 133, 157 BGB) rich­tig an­ge­wandt, ob ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungssätze ver­s­toßen oder we­sent­li­che Umstände nicht berück­sich­tigt wur­den und ob die Aus­le­gung recht­lich möglich ist (BAG 13. Ju­li 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 24, AP BGB § 613a Wi­der­spruch Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 57; 14. Au­gust 2007 - 9 AZR 934/06 - Rn. 19 mwN, EzA BUrlG § 7 Nr. 119). Das Re­vi­si­ons­ge­richt hat nur zu prüfen, ob die vom Be­ru­fungs­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung möglich, nicht aber, ob sie tatsächlich rich­tig ist.

Die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungs­maßstab hält die Würdi­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand.

Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt zunächst dar­auf ver­wie­sen, dass we­der erst- noch zweit­in­stanz­lich zum In­halt des Gesprächs am 17. Au­gust 2006 vor­ge­tra­gen wur­de, eben­so wie auch im Zu­sam­men­hang mit der Ar­beits­auf­nah­me vom 18. Au­gust 2006 ab­ge­ge­be­ne kon­kre­te Erklärun­gen nicht dar­ge­legt wor­den sind. Zu­tref­fend hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter aus­geführt, we­gen der recht­lich un­geklärten Si­tua­ti­on und in An­be­tracht der Ge­samt­umstände könne in der Ar­beits­auf­nah­me des Klägers am 18. Au­gust 2006 kei­ne kon­klu­den­te Erklärung des Ein­verständ­nis­ses mit ei­nem Ar­beit-ge­ber­wech­sel ge­se­hen wer­den. Der Kläger hat durchgängig bei al­len sei­nen aus­drück­li­chen Erklärun­gen dar­auf be­harrt, mit dem Über­gang sei­nes Ar­beits­verhält­nis­ses auf die P GmbH zu den bis­he­ri­gen Ar­beits­be­din­gun­gen nicht

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ein­ver­stan­den, je­doch be­reit zu sein, im We­ge der Per­so­nal­ge­stel­lung bei der P GmbH zu ar­bei­ten. Da­ge­gen hat die Be­klag­te, an­ders als die Re­vi­si­on meint, mit ih­rem Schrei­ben vom 11. Au­gust 2006 nicht ei­nen rechts­geschäft­li­chen Wil­len be­kun­det, das mit ihr be­ste­hen­de Ar­beits­verhält­nis des Klägers ein­ver­nehm­lich auf die P GmbH über­zu­lei­ten. Sie hat da­mals le­dig­lich ih­re - un­zu­tref­fen­de - Rechts­an­sicht be­kun­det, der Kläger ste­he be­reits in ei­nem Ar­beits­verhält­nis mit der P GmbH, weil sein Wi­der­spruch rechts­miss­bräuch­lich ge­we­sen sei. In der wei­te­ren For­mu­lie­rung

„Selbst­verständ­lich ge­hen wir da­von aus, dass Sie ge­gen-über die­ser Ge­sell­schaft und da­mit Ih­rem Ar­beit­ge­ber un­verzüglich Ih­re Ar­beits­leis­tung an­bie­ten und er­brin­gen wer­den.“,

die die Be­klag­te gewählt hat, deu­tet sie Rechts­nach­tei­le für den Kläger an, soll­te sich die­ser nicht „selbst­verständ­lich“ ver­hal­ten. Aus der Ar­beits­auf­nah­me des Klägers bei der P GmbH ei­nen kon­klu­dent erklärten Ver­trags­wil­len des Klägers zu fol­gern, sein Ar­beits­verhält­nis ein­ver­nehm­lich auf die Be­triebs­er­wer­be­rin über­zu­lei­ten, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt oh­ne Ver­s­toß ge­gen Denk­ge­set­ze als zu weit­ge­hend ab­ge­lehnt. Die Auf­nah­me ei­ner sol­chen Tätig­keit kann schon des­halb ge­bo­ten sein, um Vergütungs­ansprüche zu wah­ren, weil un­ter Umständen ein pas­si­ves Ver­hal­ten als böswil­li­ges Un­ter­las­sen iSd. § 615 Satz 2 BGB zu ver­ste­hen ist (BAG 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BA­GE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 = EzA BGB § 613a Nr. 163). Auch mit dem nach­fol­gen­den Schrei­ben vom 21. Au­gust 2006 hat die Be­klag­te le­dig­lich auf ei­nem Über­gang des Ar­beits­verhält­nis­ses nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB be­harrt, nicht je­doch auf ei­ne ver­trag­li­che Über­lei­tung am oder nach dem 11. Au­gust 2006 ab­ge­stellt.

5. Da der Kläger sei­nen Stand­punkt, er ha­be wirk­sam wi­der­spro­chen, nie auf­ge­ge­ben, ihn viel­mehr mit sei­nem Schrei­ben vom 7. Sep­tem­ber 2006 er­neut be­kräftigt hat, die Ver­hand­lun­gen zwi­schen den Par­tei­en nur ei­nen kur­zen Zeit­raum be­an­spruch­ten und die Be­klag­te nicht vor­ge­bracht hat, dass durch die Tätig­keit des Klägers für die P GmbH ein Ver­trau­en­stat­be­stand ge­schaf­fen wur­de, der ei­ne Gel­tend­ma­chung des Fort­set­zungs­an­spruchs des Klägers für
 

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die Be­klag­te un­zu­mut­bar ma­che, hat der Kläger auch sein Recht, sich auf den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses zu be­ru­fen, nicht ver­wirkt.

6. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt es ab­ge­lehnt, die Schrei­ben der Be­klag­ten vom 11. Au­gust 2006 und vom 21. Au­gust 2006 als Kündi­gungs­erklärun­gen aus­zu­le­gen. Ih­nen ist ein rechts­geschäft­li­cher Wil­le, das Ar­beits­verhält­nis zu be­en­den, nicht zu ent­neh­men. Die Schrei­ben ge­ben le­dig­lich die Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten wie­der, der­zu­fol­ge das Ar­beits­verhält­nis zu ihr be­reits nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB und we­gen der Un­wirk­sam­keit des Wi­der­spruchs des Klägers be­en­det sein soll.

C. Die Be­klag­te hat nach § 97 ZPO die Kos­ten ih­res er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

Hauck 

Böck 

Brein­lin­ger

N. Schus­ter 

Schulz